Totalrevision des öffentlichen Beschaffungsrechts in der Schweiz – Relevanz für die Praxis

Am 1. Januar 2021 ist das totalrevidierte Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen einschliesslich der entsprechenden Verordnung in Kraft getreten. Hauptziele der Totalrevision waren die Umsetzung des revidierten WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA 2012) in die nationale Gesetzgebung und die Harmonisierung der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen. Die Revision bringt darüber hinaus eine Reihe weiterer praxisrelevanter Neuerungen.

Hintergrund

Das öffentliche Beschaffungsrecht in der Schweiz basiert in seiner heutigen Form massgeblich auf dem Übereinkommen der Welthandelsorganisation (World Trade Organization, WTO) über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, GPA). Dieses wurde 2012 revidiert (GPA 2012). Die Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) samt der dazugehörigen Verordnung (VöB) und der Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) setzt das GPA 2012 in der Schweiz um.

Das revidierte Beschaffungsrecht des Bundes ist am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Die Kantone verabschiedeten die totalrevidierte IVöB einstimmig am 15. November 2019. Damit letztere in Kraft treten kann, müssen mindestens zwei Kantone beitreten. Aktuell haben mehrere Kantone das Beitrittsverfahren zur IVöB initiiert (vgl. die Übersicht über die Beitritte zur IVöB der Schweizerischen Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz BPUK).

Die Totalrevision des Beschaffungsrechts in der Schweiz bringt eine Reihe von Neuerungen, die sowohl für Vergabestellen als auch Anbieterinnen relevant sind. Die wichtigsten Neuerungen werden nachfolgend zusammengefasst.

Hauptziele der Revision

Hauptziel der Revision war nebst der Umsetzung der GPA 2012 die Harmonisierung der Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen. Dies entsprach einem langjährigen Bedürfnis der Schweizer Wirtschaft. Die bisherige Rechtslage war unübersichtlich und verursachte Rechtsunsicherheiten und teure Verfahren. Neu sind das BöB und die IVöB weitgehend harmonisiert.

Die Totalrevision steht überdies insbesondere im Zeichen der Nachhaltigkeit. Der (volks-)wirtschaftlich, ökologisch und sozial nachhaltige Einsatz öffentlicher Mittel soll begünstigt werden.

Verstärkter Fokus auf Nachhaltigkeit und Qualitätswettbewerb

Zukünftig soll bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in verstärktem Masse die wirtschaftliche, soziale und ökologische Nachhaltigkeit berücksichtigt werden (Art. 2 lit. a BöB/IVöB; verstärkter Fokus auf Qualitäts- statt Preiswettbewerb). Neu soll das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag erhalten (Art. 41 BöB/IVöB) und nicht mehr – wie unter dem alten Recht – das wirtschaftlich günstigste. Waren auch unter dem bisherigen Recht andere als Kriterien als lediglich der (niedrigste) Preis zu berücksichtigen, wird dieser Aspekt neu zusätzlich gestärkt. Ausserdem sind die Anbieterinnen nach Art. 12 Abs. 3 BöB/IVöB gehalten, mindestens die am Ort der Leistung geltenden rechtlichen Vorschriften zum Schutz der Umwelt und zur Erhaltung der natürlichen Ressourcen einzuhalten. Dazu gehören im Inland die Bestimmungen des schweizerischen Umweltrechts und im Ausland die vom Bundesrat bezeichneten internationalen Übereinkommen zum Schutz der Umwelt.

Die Einhaltung zwingenden Rechts (auch im Bereich Umwelt) war bereits vor der Revision massgebend. Der relevante Unterschied besteht darin, dass neu ein erhöhtes Augenmerk auf den Umwelt- und Ressourcenschutz gelegt wird. Die Behörden- und Gerichtspraxis wird zeigen, wie sich der verstärkte Fokus auf Nachhaltigkeit und Qualitätswettbewerb konkret auswirken wird.

Ausschluss von öffentlichen Aufträgen für bis zu fünf Jahre sowie weitere Sanktionen

Gemäss Art. 44 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 BöB/IVöB kann neu eine Anbieterin oder Subunternehmerin, die durch das Erfüllen bestimmter Tatbestände in schwerwiegender Weise gegen beschaffungsrechtliche Bestimmungen verstiess, nicht nur vom jeweiligen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (inklusive der Möglichkeit des Widerrufs bei bereits erteiltem Zuschlag), sondern auch von künftigen öffentlichen Aufträgen für bis zu fünf Jahren ausgeschlossen werden (Vergabesperre). In leichten Fällen kann eine schriftliche Verwarnung erfolgen.

Auf Bundesebene beschränkt sich die Vergabesperre grundsätzlich auf Vergaben der jeweils betroffenen Auftraggeberin. Nur beim Verstoss gegen Korruptionsbestimmungen bezieht sich die Vergabesperre auf sämtliche Auftraggeberinnen des Bundes. Die IVöB schweigt zur Wirkung der Vergabesperre. Die derzeit geltenden kantonalen Regelungen hierzu sind heterogen. Auf kantonaler Ebene kann alternativ zur Auftragssperre eine Busse von bis zu zehn Prozent der bereinigten Angebotssumme ausgesprochen werden.

Zusätzlich zu diesen Sanktionen bleiben weitere rechtliche Schritte gegen die fehlbare Anbieterin ausdrücklich vorbehalten, namentlich eine Anzeige bei der Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO) bei unzulässigen Wettbewerbsabreden (Art. 45 Abs. 2 BöB/IVöB).

Ausserdem wird eine nicht öffentliche Liste der sanktionierten Anbieterinnen und Subunternehmerinnen unter Angabe der Gründe für den Ausschluss sowie der Dauer des Ausschlusses von öffentlichen Aufträgen geführt (Art. 45 Abs. 3 BöB/IVöB).

Alternative und neue Vergabemodalitäten

Neu können standardisierte Leistungen im Rahmen eines Verfahrens nach dem BöB/der IVöB auch mittels elektronischer Auktion beschafft werden (Art. 23 Abs. 1 BöB/IVöB). Bei komplexen Aufträgen, bei intellektuellen Dienstleistungen oder bei der Beschaffung innovativer Leistungen kann die Auftraggeberin ferner einen Dialog mit dem Ziel führen, den Leistungsgegenstand zu konkretisieren sowie die Lösungswege oder konkrete Vorgehensweisen genauer zu ermitteln und festzulegen (Art. 24 Abs. 1 BöB/IVöB). Ausserdem wurden neue Voraussetzungen zur freihändigen Vergabe festgelegt (Art. 21 BöB/IVöB).

Neuer Katalog beispielhafter Zuschlagskriterien

Wie bereits unter der alten Rechtslage sind in Art. 29 BöB/IVöB im Sinne einer nicht abschliessenden Liste mögliche Zuschlagskriterien aufgeführt. Die ausdrücklich erwähnten Zuschlagskriterien wurden neu namentlich durch die Kriterien Nachhaltigkeit, Lebenszykluskosten, Lieferbedingungen, Kreativität sowie Innovationsgehalt ergänzt. Auch dies unterstreicht die gesetzgeberisch gewollte Stärkung des Qualitätswettbewerbs.

Hervorzuheben ist, dass das nur in der BöB-Regelung enthaltene Zuschlagskriterium der Berücksichtigung unterschiedlicher Preisniveaus bei internationalen Ausschreibungen im Staatsvertragsbereich – aufgrund seines potentiell prohibitiven Charakters – in einem Spannungsfeld mit den anwendbaren WTO-Bestimmungen steht. Nach Letzteren darf das Beschaffungsrecht Inländer nicht bevorteilen. Dieses Zuschlagskriterium wurde jedoch dadurch abgemildert, dass bei dessen Anwendung internationale Verpflichtungen der Schweiz zu beachten sind.

Preisverhandlungen

Unter altem Bundesvergaberecht durften Vergabestellen des Bundes Verhandlungen und auch reine Preisverhandlungen (sog. Abgebotsrunden) führen. Auf kantonaler Ebene war dies bereits vor der Revision unzulässig. Gegen Abgebotsrunden spricht insbesondere, dass Anbieterinnen im Hinblick auf Preisverhandlungen vorsorglich zusätzliche Margen in ihre Angebote einbauen könnten, um diese im Rahmen der Verhandlungen bei Bedarf preisgeben zu können. Art. 11 lit. d BöB/IVöB sieht neu einheitlich ein Verbot von Abgebotsrunden vor.

Der Verzicht auf Abgebotsrunden bedeutet hingegen nicht, dass Preisanpassungen im Vergabeverfahren generell unzulässig sind. Insbesondere im Rahmen der sog. Angebotsbereinigung (Art. 39 BöB/IVöB) oder bei Verfahren wie dem Dialog kann es auch unter neuem Recht noch zu gewissen Anpassungen des Leistungsgegenstandes und in deren Zuge auch zu Preisanpassungen kommen.

Fristenharmonisierung und Möglichkeit von Fristenkürzungen

Die Fristenregelung zur Einreichung der Angebote wurde angepasst und auf Bundes- und kantonaler Ebene einheitlich geregelt (Art. 46 f. BöB/IVöB). Im Staatsvertragsbereich sind neu unter gewissen Umständen Fristenkürzungen auf lediglich zehn Tage möglich.

Gewichtige Neuerungen im Rechtsschutz

Neu gilt sowohl auf Kantons- als auch Bundesebene eine Beschwerdefrist von 20 Tagen (Art. 56 Abs. 1 BöB/IVöB). Damit wurde die ehemals 10-tätige Beschwerdefrist auf kantonaler Ebene jener auf Bundesebene angeglichen. Die Beschwerdefristen stehen neu während der Gerichtsferien nicht mehr still (Art. 56 Abs. 2 BöB/IVöB). Obwohl Art. 56 Abs. 2 BöB/IVöB systematisch unter dem 8. Kapitel zum Rechtsschutz aufgeführt ist, gilt die Nichtanwendbarkeit des Fristenstillstandes nicht nur für das Beschwerdeverfahren, sondern auch für das erstinstanzliche Vergabeverfahren. Die bisherige Abgrenzungsfrage zwischen Vergabe- und Beschwerdeverfahren hinsichtlich der Anwendbarkeit des Fristenstillstandes entfällt damit.

Im Unterschied zum bislang geltenden Bundesvergaberecht wurde zudem der Rechtsschutz moderat ausgebaut: Sah dieses ausserhalb des Staatsvertragsbereichs keinen Rechtsschutz vor, steht der Beschwerdeweg bei Lieferungen und Dienstleistungen neu ab dem für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellenwert offen (derzeit CHF 150’000), bei Bauleistungen ab jenem für das offene oder selektive Verfahren (derzeit CHF 2 Mio.; vgl. Art. 16 BöB i.V.m. dessen Anhang 4). Ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ist allerdings nur der sog. sekundäre Rechtsschutz vorgesehen (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach kann die Beschwerdeführerin nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Schadenersatz verlangen.

In Art. 58 Abs. 3 BöB/IVöB ist zudem eine spezialgesetzliche Staatshaftungsregelung enthalten, wonach die Rechtsmittelinstanz mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit adhäsionsweise gleich auch über das Schadenersatzbegehren zu entscheiden hat. Der Schadenersatz ist dabei auf den sog. Teilnahmeschaden, d.h. die notwendigen Aufwendungen für die Vorbereitung und Einreichung des Angebots beschränkt (Art. 58 Abs. 4 BöB/IVöB). Das revidierte Recht reduziert damit gegenüber der vorbestehenden Rechtslage den vergaberechtlichen Schadenersatz wesentlich auf das staatsvertraglich gerade noch zulässige Minimum.

Für die Praxis relevant sein dürfte auch die neu vorgesehene Regelung, wonach zur Frage der aufschiebenden Wirkung in der Regel nur ein Schriftenwechsel stattfinden soll. Diese Frage stellt sich immer nur auf Antrag und auf Bundesebene – mit Ausnahme der Beschwerde gegen Sanktionen nach Art. 53 BöB – nur bei Vergabesachen innerhalb des Staatsvertragsbereichs. Sie ist in der Praxis aber äusserst relevant, bleiben doch nur bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde die Chancen der Beschwerdeführerin gewahrt, selbst den Zuschlag zu erhalten. Die Bestimmung, dass in der Regel nur ein Schriftenwechsel erfolgen soll, führt dazu, dass die Beschwerdeführerin ihr diesbezügliches Gesuch bereits mit der Beschwerde umfassend begründen muss, soweit ihr dies möglich ist. Da zu diesem Zeitpunkt vielfach aber noch keine Einsicht in die Akten genommen werden konnte, dürfte es dennoch vielfach geboten sein, der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme auf die Vernehmlassung der Vergabestelle zu gewähren, ansonsten deren rechtliches Gehör verletzt werden könnte. Dem Gericht kommt bei der Verfahrensführung aber ein grosses Ermessen zu.

Fazit

Die mit der Totalrevision einhergehenden Neuerungen sind teilweise weitreichend und sowohl für Vergabestellen als auch Anbieterinnen relevant. Es empfiehlt sich daher, dass sich potentiell betroffene Behörden und Unternehmen vertieft mit den neuen Bestimmungen und Anforderungen vertraut machen, bei Bedarf ihre Prozesse entsprechend anpassen und die nötigen Vorkehrungen rechtzeitig treffen. Namentlich etwa die kürzeren Vergabefristen könnten ansonsten zu ungewollten Überraschungen führen, die bei einem laufenden Vergabeverfahren nicht mehr aufgeholt werden und einen echten Wettbewerbsnachteil darstellen können.

Während die Angleichung der Bestimmungen auf Bundes- und kantonaler Ebene der Übersichtlichkeit dient, sind gewisse Neuerungen auslegungsbedürftig. Erst die Behörden- und Gerichtspraxis wird hier Klarheit schaffen. Namentlich die weitere Stärkung des Qualitätswettbewerbs, bei dem nebst dem harten Kriterium des Preises auch zunehmend weiche d.h. vergleichsweise schwer bezifferbare Kriterien wie zum Beispiel Nachhaltigkeit und Kreativität berücksichtigt werden können, könnte in der Praxis auch vermehrt zu Streitigkeiten führen.

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