WEKO büsst Energieversorgungsunternehmen wegen missbräuchlicher Durchleitungsverweigerung und öffnet den Gasmarkt über das Kartellgesetz
Mit Verfügung vom 4. Juni 2020 schloss die Schweizerische Wettbewerbskommission (WEKO) ihre Untersuchung gegen die beiden Energieversorgungsunternehmen ewl Energie Wasser Luzern Holding AG (ewl) und Erdgas Zentralschweiz AG (EGZ) ab. Die WEKO qualifizierte deren Verweigerung der Durchleitung von Erdgas gegenüber bestimmten Kunden als unzulässigen Marktmachtmissbrauch im Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes (KG). Wegen guter Kooperation im Verfahren und dem Abschluss einer einvernehmlichen Regelung resultierte eine ermässigte Busse in der Höhe von rund CHF 2,6 Mio.
Hintergrund
Der Verband der Schweizer Gasindustrie, die Interessensgemeinschaft Erdgas sowie die Interessensgemeinschaft Energieintensiver Branchen schlossen im Jahr 2012 eine Verbändevereinbarung ab. Gemäss diesem privaten Regelwerk ist der Lieferantenwechsel schweizweit nur für grosse Industriekunden mit einer bestimmten vertraglichen Transportkapazität möglich, die das Erdgas als sog. «Prozessgas» verwenden. Endkundinnen und Endkunden, die das Erdgas zum Heizen und Kochen benutzen, sowie kleinere Prozessgaskunden erhielten hingegen keinen Netzzugang.
Gegenstand der Untersuchung der WEKO war die Frage, ob die Netzzugangsverweigerungen von ewl und EGZ zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden über ihre Rohrleitungsnetze durch Dritte eine unzulässige Geschäftsverweigerung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellten.
Untersuchungsergebnis
Unzulässig im Sinne von Art. 7 KG verhält sich ein Unternehmen nur, wenn dieses (i) über eine marktbeherrschende Stellung auf einem bestimmten Markt verfügt, (ii) diese Stellung missbraucht, indem es andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch) oder die Marktgegenseite benachteiligt (Ausbeutungsmissbrauch) und (iii) dieses Verhalten nicht durch sog. Legitimate Business Reasons gerechtfertigt werden kann.
In ihrer Analyse zur Marktstellung der beiden untersuchten Unternehmen ist die WEKO zum Schluss gekommen, dass diese auf dem Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl und auf dem Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ als marktbeherrschend zu qualifizieren sind. Nach Ansicht der WEKO weisen diese Netze die Eigenschaft eines stabilen monopolistischen Engpasses auf. Sie qualifizierte die Rohrleitungsnetze als sog. Essential Facilities und damit als wesentliche Einrichtungen, ohne die Wettbewerb auf einem nachgelagerten Markt (hier der Endkunden- bzw. Retail-Markt für Erdgas in der Zentralschweiz) nicht stattfinden kann.
Nach Ansicht der WEKO war die Zugangsverweigerung ungerechtfertigt und missbräuchlich. Dabei verwies sie auf die Essential-Facility-Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die sachliche Rechtfertigung einer Zugangsverweigerung nur ausnahmsweise in Frage kommt. Eine Rechtfertigung war im vorliegenden Fall nach Auffassung der WEKO insbesondere deshalb nicht möglich, weil im Zeitpunkt der jeweiligen Netzzugangsgesuche die Abwicklung der Drittbelieferung technisch problemlos möglich gewesen wäre. Dies war vor allem deshalb der Fall, weil nicht alle der gestützt auf die Verbändevereinbarung netzzugangsberechtigten Grosskunden von dieser Möglichkeit Gebrauch machten. Neben der technischen Möglichkeit wären ewl und EGZ zudem auch in finanzieller Hinsicht in der Lage gewesen, den Netzzugang professioneller zu gestalten und zu ermöglichen. Das missbräuchliche Verhalten führte gemäss WEKO zu einer Wettbewerbsbeseitigung, die es ewl und EGZ erlaubte, Monopolgewinne zu erzielen.
Die WEKO auferlegte den beiden Unternehmen ein ermässigtes Bussgeld in der Höhe von rund CHF 2,6 Mio. Die Kooperation ab dem Zeitpunkt der Eröffnung der Untersuchung und der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (EVR) wirkten sich dabei sanktionsmildernd aus.
Im Rahmen der EVR verpflichteten sich ewl und EGZ, in Zukunft sämtliche Netzzugangsgesuche zur Drittbelieferung von Endkundinnen und Endkunden abzuwickeln und diesen den Wechsel des Lieferanten zu ermöglichen. Sie schlugen von sich aus ein Abwicklungskonzept mit wettbewerbsfördernden Rahmenbedingungen vor. Dieses entspricht einer vollständigen Marktöffnung in ihrem Netzgebiet.
Würdigung und Ausblick
Die Verfügung der WEKO erinnert stark an den Entscheid gegen die Freiburger Elektrizitätswerke aus dem Jahr 2001 bzw. den entsprechenden Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 2003, mit dem der Elektrizitätsmarkt gestützt auf das Kartellgesetz geöffnet wurde (BGE 129 II 497). Die WEKO geht denn auch von einer vergleichbaren Signalwirkung des aktuellen Entscheids aus.
Weshalb ein vergleichbarer Entscheid für den Gasmarkt erst viele Jahre später kommt, erscheint nicht restlos klar. Eher erstaunlich ist dabei, dass es überhaupt dazu hat kommen müssen. Bereits Anfang 2014 hatte das Sekretariat der WEKO die Gasindustrie in einem publizierten Schlussbericht darauf aufmerksam gemacht, dass die Einführung von Schwellen für den Netzzugang gestützt auf eine privatrechtliche Verbändevereinbarung ohne explizite gesetzliche Grundlage kartellrechtlich zumindest problematisch ist, wenn dadurch bestimmte Endkundengruppen diskriminiert oder boykottiert werden (RPW 2014/1, 110 ff.).
Die gesetzlichen Regelungen für den Gasmarkt in der Schweiz sind derzeit in Revision. Bis Mitte Februar 2020 wurde eine Vernehmlassung zum neuen Gesetzesentwurf durchgeführt. Das Recht auf freie Wahl des Erdgaslieferanten ist im Vernehmlassungsentwurf zu einem Gasversorgungsgesetzt (Entwurf GasVG) jedoch nur für Abnehmer mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 Megawattstunden (MWh) vorgesehen. Neben anderen Akteuren hat auch die WEKO im Rahmen der Vernehmlassung die vollständige regulatorische Marktöffnung beantragt.
Das Bundesamt für Energie (BFE) ist zurzeit an der Überarbeitung des Gesetzesentwurfs. Es ist jedoch unklar, ob und allenfalls wann ein GasVG mit detaillierten Vorgaben zum Netzzugang und gegebenenfalls weiteren Abwicklungskonditionen in Kraft treten wird. Bis zum Inkrafttreten einer spezialgesetzlichen Regelung könnten noch mehrere Jahre vergehen. Bis dahin gilt vorerst die durch die WEKO verfügte Marktöffnung.
Falls mittels einer gesetzlichen Regelung die Verweigerung des Netzzugangs für die Belieferung bestimmter Endkundinnen und Endkunden in Zukunft erlaubt werden sollte (vgl. hierzu den Vorbehalt in Art. 3 Abs. 1 lit. a KG), hat dies auf ein allenfalls kartellrechtswidriges Verhalten von Energieversorgungsunternehmen in der Vergangenheit keinen Einfluss. Gemäss Angaben der WEKO liegen weitere Anzeigen gegen Gasnetzbetreiber vor. Es ist damit gut möglich, dass weitere Untersuchungen in diesem Bereich folgen werden.
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