Europäische Kommission – Eingehende Untersuchung der geplanten Übernahme von Fitbit durch Google

Die Europäische Kommission hat ein Phase-II-Verfahren eingeleitet, um die geplante Übernahme von Fitbit durch Google eingehend zu untersuchen. Das Verfahren wird Licht auf die wettbewerbsrechtliche Behandlung grosser Technologieunternehmen und die viel diskutierte Beziehung zwischen dem Wettbewerbsrecht und der Datenwirtschaft werfen. Das mit Spannung erwartete Ergebnis des Verfahrens wird sich auch auf die Schweizer Konsumenten und die einschlägige Wettbewerbsrechtspraxis in der Schweiz auswirken.

Hintergrund

Google, ein wohl am meisten für seine beliebte Suchmaschine bekanntes Technologieunternehmen, plant die Übernahme von Fitbit, ein insbesondere in der Entwicklung, Herstellung und dem Vertrieb von sogenannten Wearables, das heisst tragbaren Geräten wie Smartwatches und Fitness-Trackern tätiges Unternehmen. Die Transaktion wurde am 31. Oktober 2019 unterzeichnet und am 1. November 2019 öffentlich bekannt gegeben. Google meldete den geplanten Zusammenschluss am 15. Juni 2020 bei der Europäischen Kommission (Kommission) an und legte dieser bereits während der Phase-I-Prüfung ein erstes Set von Verpflichtungszusagen vor.

Die Verpflichtungszusagen beinhalteten die Schaffung eines Datensilos, das heisst eines virtuellen und separierten Datenspeichers. Die Grundidee des vorgeschlagenen Datensilos besteht darin, bestimmte, durch die Wearables gesammelte Daten von den übrigen Datensätzen von Google getrennt zu halten. Insbesondere hätte Google die im Datensilo enthaltenen Daten nicht für Werbezwecke nutzen dürfen.

In ihrer vorläufigen Beurteilung ist die Kommission zur Auffassung gelangt, dass die von Google vorgeschlagene Verpflichtungszusage nicht ausreicht, um die identifizierten wettbewerbsrechtlichen Bedenken klar auszuräumen. Dies lag unter anderem daran, dass das vorgeschlagene Datensilo nicht alle Daten umfasste, auf die Google infolge des Zusammenschlusses Zugriff erhielte und die für Werbezwecke verwendet werden könnten.

Auf der Grundlage ihrer vorläufigen Prüfung im Rahmen der Phase I beschloss die Kommission, ein Phase-II-Verfahren einzuleiten, um vertieft zu prüfen, ob und gegebenenfalls mit welchen Verpflichtungszusagen die geplante Transaktion mit dem Binnenmarkt der Europäischen Union (EU) als vereinbar erklärt werden kann oder ob diese zu untersagen ist.

Die EU-Fusionskontrolle – Ein kurzer Überblick

Nach der in der EU geltenden Fusionskontrollverordnung prüft die Kommission geplante Zusammenschlussvorhaben mit einer EU-Dimension, das heisst wenn die beteiligten Unternehmen die anwendbaren Umsatzschwellen erreichen, auf ihre Vereinbarkeit mit dem EU-Binnenmarkt. Solche Zusammenschlussvorhaben sind meldepflichtig und dürfen nur nach Erhalt der Freigabe durch die Kommission vollzogen werden (Stillhalteverpflichtung bzw. sogenanntes Gun-Jumping-Verbot).

Nach dem Einreichen der vollständigen Zusammenschlussmeldung verfügt die Kommission grundsätzlich über eine Frist von 25 Arbeitstagen, um die angemeldete Transaktion vorläufig zu beurteilen (sog. Phase-I-Prüfung). Legen die Parteien in der Phase I bereits Verpflichtungszusagen vor, verlängert sich die Prüfungsfrist um zehn zusätzliche Arbeitstage. Am Ende der Phase I kann die Kommission entweder den Zusammenschluss (bedingungslos oder unter Auflagen oder Bedingungen) genehmigen oder, wenn sie ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem EU-Binnenmarkt hat, eine sogenannte Phase-II-Untersuchung einleiten.

Eine Phase-II-Untersuchung dauert grundsätzlich höchstens 90 Arbeitstage, kann aber unter bestimmten Umständen verlängert werden. Während dieser Zeit führt die Kommission eine eingehende Prüfung des geplanten Zusammenschlussvorhabens durch. Am Ende der Phase II kann die Kommission die Transaktion (bedingungslos oder unter Auflagen oder Bedingungen) genehmigen oder untersagen, wenn deren Vollzug nach Auffassung der Kommission zu einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs (Significant Impediment to Effective Competition; SIEC) im EU-Binnenmarkt oder in wesentlichen Teilen davon führen würde.

Die Anwendbarkeit des SIEC-Tests als materielle Prüfung in der EU ist ein wesentlicher Unterschied zum in der Schweiz herrschenden Fusionskontrollregime. In der Schweiz gilt nach wie vor der qualifizierte Marktbeherrschungstest. Die Modernisierung der Fusionskontrolle und damit die Einführung des SIEC-Tests sind derzeit auch in der Schweiz (wieder) in Diskussion.

Vorläufige wettbewerbsrechtliche Bedenken der Kommission

Auf der Grundlage ihrer Phase-I-Prüfung befürchtet die Kommission, dass der Vollzug der geplanten Übernahme die Marktstellung von Google auf den Märkten für Online-Werbung weiter stärken würde. Konkret könnte nach Ansicht der Kommission die ohnehin schon grosse Datenmenge, die Google für die Personalisierung der von ihr platzierten und angezeigten Werbeanzeigen verwenden kann, noch grösser werden. In diesem Kontext hat die Kommission insbesondere Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des Zusammenschlussvorhabens auf das Angebot von Online-Suchen und -Anzeigen sowie die Erbringung von Ad-Tech-Diensten. Unter Letzteren sind die Analyse und digitale Instrumente zur Erleichterung von automatisiertem Kauf und Verkauf digitaler Werbung zu verstehen.

Zum gegenwärtigen Zeitpunkt des Verfahrens ist die Kommission der Auffassung, dass Google:

  • im Bereich der Bereitstellung von Suchmaschinenwerbung im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) über eine marktbeherrschende Stellung verfügt (mit Ausnahme von Portugal, für das keine Marktanteile verfügbar sind);
  • bei der Bereitstellung von Online-Werbediensten in vielen europäischen Staaten eine starke Marktposition innehat, insbesondere in Bezug auf Werbung ausserhalb von sozialen Netzen; und
  • im Bereich der Erbringung von Ad-Tech-Diensten im EWR über eine starke Marktposition verfügt.

Nach Ansicht der Kommission würde Google mit dem Vollzug der Übernahme von Fitbit nicht nur die von Fitbit unterhaltene Datenbank über die Gesundheit und Fitness seiner Nutzer kaufen, sondern auch die für die Entwicklung einer solchen Datenbank erforderliche Technologie.

Die Kommission kündigte zudem an, die Auswirkungen auf die sich gemäss ihrer Ansicht nach noch in den Kinderschuhen befindenden digitalen Gesundheitsdienste zu untersuchen, wenn Fitbit und Google ihre Datenbanken und Kompetenzen kombinieren. Darüber hinaus plant sie zu prüfen, ob Google nach der Übernahme von Fitbit die Fähigkeit und den Anreiz hätte, die Interoperabilität der Wearables ihrer Konkurrenten mit dem Google-Betriebssystem Android für Smartphones zu verschlechtern.

Die Entscheidung wird sich auch auf die Konsumenten und die einschlägige Praxis in der Schweiz auswirken

Die Prüfung der geplanten Übernahme von Fitbit durch Google berührt viele derzeit intensiv diskutierte Themen im Wettbewerbsrecht, das heisst insbesondere das Verhältnis zwischen dem Wettbewerbsrecht und der Datenwirtschaft, der Digitalisierung und neuen, sich schnell entwickelnden Technologien sowie die Regulierung von Big-Tech-Unternehmen und sogenannten Killer-Akquisitionen. Auch in der Schweiz wurde in den letzten Jahren viel über das Verhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und Big Tech/Datenwirtschaft diskutiert. Bis heute gibt es zu diesem Thema aber praktisch keine relevante Rechtsprechung. Schon allein deshalb lohnt es sich, die Transaktion genau zu beobachten.

Darüber hinaus kann der Entscheid nicht nur die Wettbewerbslandschaft in der Online-Werbebranche für die kommenden Jahre sowie die einschlägige Wettbewerbsrechtspraxis in der EU und in der Schweiz prägen, sondern auch erhebliche Auswirkungen auf die Konsumenten und den künftigen Umgang mit ihren Daten auch in der Schweiz haben. Vor diesem Hintergrund sind die Entwicklungen im Zusammenhang mit dem hier besprochenen Zusammenschlussvorhaben genau zu verfolgen.

Derzeit unbekannt ist, ob das Zusammenschlussvorhaben auch der Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO) zu melden ist. Sollte dies Fall sein, ist davon auszugehen, dass die WEKO sich praxisgemäss an der Analyse und dem Entscheid der Kommission insbesondere auch hinsichtlich allfälliger Verpflichtungszusagen orientieren wird.

Die Entscheidung der Kommission ist bis zum 9. Dezember 2020 zu erwarten; affaire à suivre.

Weitere Informationen:

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