Reform der Wettbewerbsbehörden – Eine kritische Würdigung der bundesrätlichen Vorlage

Im Rahmen von sieben Beiträgen haben CORE Attorneys auf ihrem LinkedIn-Kanal die einzelnen Elemente der bundesrätlichen Vorlage zur Reform der Wettbewerbsbehörden im Lichte der Kriterien Rechtsstaatlichkeit, Effektivität und Effizienz gewürdigt. Auf verschiedentliche Nachfrage hin werden diese Beiträge im vorliegenden Gesamtbeitrag zusammengestellt.

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Institutionenreform (1//7): Eine kritische Würdigung der bundesrätlichen Vorlage

Am 20. Mai 2026 hat der Bundesrat die Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes (KG) sowie des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG) verabschiedet.

Nach der jüngsten KG-Revision folgt damit ein weiterer Reformschritt im schweizerischen Kartellrecht. Im Fokus stehen institutionelle und verfahrensrechtliche Anpassungen bei der Wettbewerbskommission (WEKO) und dem Bundesverwaltungsgericht (BVGer).

Die Vorlage folgt grundsätzlich dem Vorschlag gemäss Bericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission. Vorgesehen ist eine stärkere Trennung zwischen der WEKO und ihrem Sekretariat, indem künftig Untersuchungen etwa ohne Mitwirkung der WEKO geführt werden sollen. Gleichzeitig soll die Rolle des Sekretariats in der Entscheidungsphase reduziert werden. Zudem ist vorgesehen, die Zahl der WEKO-Mitglieder von derzeit 11–15 auf 5–7 Mitglieder zu verringern und die Mitglieder fachlich stärker zu fokussieren.

Ausserdem sollen die Verteidigungsrechte der von Verfahren betroffenen Unternehmen ausgebaut werden. So soll das Sekretariat spätestens zwölf Monate nach Eröffnung einer Untersuchung ein vorläufiges Untersuchungsergebnis mitteilen müssen. Beim BVGer sollen zudem Richterinnen und Richter mit ökonomischem und kartellrechtlichem Fachwissen eingesetzt werden.

Die vom Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF durchgeführte Vernehmlassung zeigte auf, dass das Reformanliegen grundsätzlich auf breite Zustimmung stiess. Differenzen zeigten sich jedoch hinsichtlich des Ausmasses und der Tiefe der institutionellen Reform.

Institutionenreform (2/7): Richtige Diagnose, unzureichende Therapie

Mit seiner Vorlage anerkennt der Bundesrat den seit Jahren diskutierten institutionellen Handlungsbedarf. Seine Diagnose ist zutreffend: Die ungenügende Trennung zwischen dem untersuchenden und «anklagenden» Sekretariat und der entscheidenden WEKO steht im Zentrum der rechtsstaatlichen Kritik. Bereits die vom Bundesrat eingesetzte Expertenkommission bezeichnete eine stärkere Trennung als rechtsstaatlich begrüssenswert.

Der Gesetzesentwurf bleibt hinter dieser Diagnose aber klar zurück. Die Vorlage orientiert sich an der Option «Status quo optimiert» und setzt auf eine Verkleinerung der WEKO, den Wegfall der Präsidiumsmitwirkung in der Untersuchungsphase sowie eine gesetzliche Regelung der Rolle des Sekretariats in der Beratung der Entscheidungen. An der strukturellen Abhängigkeit der WEKO von ihrem Sekretariat ändert sich jedoch nichts. So sollen unverändert jene Personen aus dem Sekretariat, die den Antrag für die Verfügung geschrieben haben (und daher vorbefasst sind), auch die Verfügung redigieren. Eine konsequente Trennung findet gerade nicht statt.

Der «Status quo optimiert» priorisiert Aufwand, Kosten und Systemkohärenz und letztlich Fragen der politischen Umsetzbarkeit, statt die identifizierten Mängel effektiv anzugehen. Der vom Bundesgericht anerkannte strafrechtsähnliche Charakter der Direktsanktionen nach Art. 49a KG (BGE 139 I 72, Publigroupe) verlangt eine konsequentere institutionelle Antwort. Wenn das zentrale Problem korrekt benannt, in der Umsetzung aber nicht adressiert wird, besteht die Gefahr, dass die Reform die bestehenden Defizite eher verstetigt als behebt.

Institutionenreform (3/7): Verkleinerung der WEKO setzt nicht am Kernproblem an

Art. 18 Abs. 2 E-KG sieht eine Verkleinerung der WEKO von 11-15 auf 5-7 Mitglieder vor. Die Massnahme soll Verantwortlichkeiten schärfen und die WEKO an das Modell anderer Behördenkommissionen des Bundes annähern.

Zur Behebung des institutionellen Defizits trägt der Vorschlag nichts bei. Auch eine kleinere WEKO bleibt eine Milizbehörde, die einem vollamtlichen Sekretariat mit oft mehrjähriger Fallbefassung gegenübersteht. Das Ungleichgewicht hinsichtlich Ressourcen, Dossierkenntnis und Befassungsdauer bleibt bestehen.

Eine verkleinerte WEKO wird zudem voraussichtlich genau diejenigen WEKO-Mitglieder nicht mehr enthalten, welche die Arbeit des Sekretariats noch am ehesten kritisch hinterfragt haben.

Die Stärkung der Durchsetzungseffektivität setzte voraus, dass gleichzeitig die Voraussetzungen für eine selbstbestimmte Arbeitsweise der Entscheidungsbehörde geschaffen würden. Daran fehlt es. Zumindest benötigt die WEKO einen eignen Fallbearbeitungsapparat mit entsprechenden personellen Ressourcen. Dies wäre ohne weiteres möglich und aufgrund der Vorbefassung des Sekretariats auch geboten. Oder es direkt ein Gerichtsmodell umzusetzen.

Bleibt es beim Vorschlag des Bundesrats, wird reine Symbolpolitik betrieben.

Institutionenreform (4/7): Die Rolle des Sekretariats: Eine kaum überprüfbare Schranke

Art. 23 Abs. 1bis E-KG lässt das Sekretariat weiterhin an den Sitzungen der WEKO teilnehmen, beschränkt seine Rolle bei Abwesenheit der Parteien jedoch auf die Beantwortung von Fragen; ein Plädoyer soll unzulässig sein. Dies möchte Untersuchung und Entscheid stärker trennen.

Die identifizierten Mängel hinsichtlich der ungenügenden Trennung von Sekretariat und WEKO werden damit aber nicht wirksam angegangen.

Erstens lässt sich die Beschränkung nicht überprüfen. Da die Parteien von der Beratung ausgeschlossen sind, ist die Abgrenzung zwischen zulässiger Fragebeantwortung und unzulässiger eigenständiger Stellungnahme faktisch nicht kontrollierbar. Zweifel an einer Einflussnahme des Sekretariats werden dadurch nicht ausgeräumt.

Zweitens wird die Abgrenzung auch in der Sache nicht gelingen. Die Fragen der WEKO beantworten dieselben Mitarbeitenden, die zuvor die Untersuchung geführt und den Verfügungsantrag verfasst haben. Dass sie dabei ihre eigenen Abklärungen verteidigen, liegt nahe. Gerade diese Konstellation beschreibt die Expertenkommission als Confirmation Bias.

Solange die Parteien bei den entscheidenden Beratungen nicht anwesend sein können, das untersuchende Sekretariat aber schon, werden die Ansprüche auf rechtliches Gehör und Waffengleichheit verletzt.

Sachgerechter wäre, dass das Sekretariat den Fall nach Antragstellung vollständig abgibt (wie die Staatsanwaltschaft mit der Anklageschrift) und die WEKO (einschliesslich eigener personeller Ressourcen) oder ein unabhängiges Gericht diese mit frischen Augen und tatsächlich unabhängig prüft.

Institutionenreform (5/7): Vorläufiges Beweisergebnis – Ansatz richtig, Ausgestaltung lückenhaft

Gemäss Art. 28a E-KG soll das Sekretariat spätestens zwölf Monate nach Eröffnung einer Untersuchung ein vorläufiges Untersuchungsergebnis mitteilen müssen. Diese Mitteilungspflicht orientiert sich an Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK und ist als Annäherung an das Anklageprinzip im Grundsatz zu begrüssen. Sie erlaubt den Parteien, sich frühzeitig zum Vorwurf zu äussern und Beweisanträge zu stellen.

Zwei Aspekte mindern den Nutzen des Instruments jedoch erheblich.

Erstens fehlt eine Fixierung des Vorwurfs. In der Vergangenheit wurden Vorwürfe trotz Mitteilung eines vorläufigen Beweisergebnisses später signifikant geändert bzw. massgeblich erweitert. Bleibt eine spätere Änderung uneingeschränkt zulässig, verliert die Mitteilung ihren praktischen Wert.

Zweitens könnte die Mitteilungspflicht den Confirmation Bias verstärken, indem sich das Sekretariat frühzeitig festlegen muss. Sinnvoll ist die Massnahme deshalb nur im Zusammenspiel mit flankierenden Vorkehrungen zur Sicherung einer Entscheidung durch eine vom Sekretariat klar getrennte, unabhängige WEKO oder ein unabhängiges Wettbewerbsgericht. Werden diese nicht vorgesehen, sollte konsequenterweise auch auf die enge zeitliche Vorgabe verzichtet werden.

Das Instrument ist erst dann ein echter Fortschritt für die Parteirechte, wenn es in ein kohärentes Gesamtkonzept eingebettet wird.

Institutionenreform (6/7): Fachrichter beim BVGer greifen zu kurz

Auf gerichtlicher Stufe liegt der eigentliche Effizienzbedarf: Gemäss Bericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission dauern Verfahren vor dem BVGer klar zu lange. Ausserdem fehle es an ökonomischer Expertise. Vor diesem Hintergrund sollen neu nebenamtliche Fachrichterinnen und Fachrichter (Art. 1 Abs. 3bis und Art. 5 Abs. 3 E-VGG) eingeführt werden.

Dabei handelt es sich nicht um eine bloss beratende Funktion: Die Fachrichter sind vollwertige, im Spruchkörper stimmberechtigte Mitglieder; lediglich vom Gesamtgericht – also der Selbstorganisation – bleiben sie ausgeschlossen (Art. 16 Abs. 1 E-VGG).

Fachrichter sind ein Schritt in die richtige Richtung, da die effektive Durchsetzung des stark ökonomisch geprägten Kartellrechts vertiefte ökonomische Fachkenntnisse im Spruchkörper voraussetzt. Er ist aber für sich allein genommen unzureichend. Das Grundproblem der gerichtlichen Kontrolle liegt tiefer und wird vom Gesetzesentwurf des Bundesrats nicht adressiert. Solange sich das Gericht bei der Sachverhaltserstellung zurückhält und der WEKO ein «technisches Ermessen» einräumt, bleibt die volle Kognition faktisch eingeschränkt.

Hinzu treten strukturelle Faktoren: Es fängt an bei der Wahl der Bundesverwaltungsrichterinnen und -richter, die mehr dem Parteienproporz als der Fachkompetenz folgt. Weitere Faktoren sind die Ressourcenallokation im Wettbewerb mit anderen Abteilungen, die Besetzung von Vakanzen teils aus fachfremden Bereichen sowie die Ausrichtung des Gerichts auf schriftliche Verwaltungsverfahren als Rechtsmittelinstanz, die keine unmittelbare und vertiefte Überprüfung der Verfügungen der WEKO erlaubt.

Als klar überschiessend zu bezeichnen ist zudem das Verbot für nebenamtliche Richterinnen und Richter, Dritte vor dem BVGer oder der WEKO zu vertreten (Art. 6 Abs. 2 E-VGG). Die allgemeinen Regeln zur Vermeidung von Interessenkonflikten – wie am Bundespatentgericht – genügen. Dieses Verbot verengt ansonsten nur den ohnehin kleinen Kandidatenkreis.

Institutionenreform (7/7): Es gäbe bessere Alternativen

Die Vorlage verwirft eine konsequentere Trennung von Sekretariat und WEKO im Wesentlichen mit Hinweis auf Aufwand, Kosten und Systemkohärenz. Diese Einwände überzeugen nicht.

Bereits im bestehenden System liesse sich eine wirksame Verbesserung erreichen: Nur schon eine klare Trennung zwischen Untersuchung (Sekretariat) und Entscheid (WEKO) würde die rechtsstaatlichen Bedenken besser adressieren.

Eine Grundvoraussetzung hierfür wären mehr personelle Ressourcen für die WEKO («Kommissionsschreiber»), die den Fall nach Antragstellung unabhängig bearbeiten, während Sekretariat und Parteien gleichbehandelt werden. Die Einarbeitung wäre innert weniger Monate möglich. Zugleich würde das Sekretariat entlastet. Der Mehraufwand wäre begrenzt, der Gewinn an Rechtsstaatlichkeit und Glaubwürdigkeit aber signifikant.

Ausserdem bestehen gute Gründe, grundlegender anzusetzen und ein Gerichtsmodell bzw. Einheitsbehördenmodell mit separatem Wettbewerbsgericht einzurichten, analog dem Bundespatentgericht. Die Einordnung dieses Modells als «internationales Auslaufmodell» im erläuternden Bericht des Bundesrats ist schwer nachvollziehbar: Österreich und Malta kennen es ebenso wie Kanada, Australien, Neuseeland und – mit Blick auf die EGMR-Rechtsprechung bewusst gewählt – Hongkong.

Auch die deutsche Einheitsbehörde mit spezialisiertem Kartellsenat am OLG Düsseldorf belegt, dass rechtsstaatliche Bedenken auf Ebene des Beschwerdeverfahrens wirksam adressiert werden können. Bei Sanktionen tritt das Bundeskartellamt als Anklägerin auf. Das OLG Düsseldorf entscheidet als erstes Gericht in einem Verfahren nach strafrechtlichen Grundsätzen.

Die Darstellung dieser Modelle in den bundesrätlichen Erläuterungen ist unzutreffend und wirft Fragen zur Qualität und Ergebnisoffenheit der Vorlage auf.

Da die Direktsanktionen des KG strafrechtlichen Charakter haben, spricht viel für eine erstinstanzliche Beurteilung durch ein unabhängiges Gericht. Aktuell sind Rechtsunterworfene stets gezwungen, mit einer Beschwerde beim BVGer ein Rechtsmittel einzulegen, damit die Minimalgarantien der EMRK erfüllt sind. Dies ist rechtsstaatlich höchst bedenklich, denn gerade für KMU kann eine kostenintensive Beschwerde prohibitiv wirken.

Es bleibt zu hoffen, dass die Räte den Vorschlag zurückweisen und die Stellschrauben richtig drehen.