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WEKO-Sekretariat – Die horizontale Festsetzung von Einkaufspreisen ist unter gewissen Voraussetzungen zulässig

Das Sekretariat der Schweizer Wettbewerbskommission hat eine Beratung zu Einkaufsgemeinschaften publiziert. Demnach kann die Festsetzung von Einkaufspreisen unter Wettbewerbern im Rahmen von Einkaufskooperationen unter gewissen Voraussetzungen zulässig sein. Diese Einschätzung ist im Lichte der rigiden GABA-Rechtsprechung des Bundesgerichts bemerkenswert und zu begrüssen. Die Beratung könnte künftig auch für die Beurteilung anderer (vermeintlicher) Wettbewerbsabreden wegweisend sein.

Hintergrund

Hintergrund der Beratungsanfrage war das Vorhaben von vier teilweise konkurrierenden Unternehmen, ihre Einkaufskonditionen zukünftig durch eine Einkaufsgemeinschaft in Form einer selbständigen Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht verhandeln zu lassen (Einkaufskooperation). Durch die Bündelung ihrer Beschaffungsvolumina sollen für die Mitglieder der Einkaufskooperation bessere Einkaufspreise erzielt werden. Die entsprechenden Kostenreduktionen würden es den Mitgliedern erlauben, auf ihren jeweiligen Absatzmärkten den Konsumenten tiefere Preise anzubieten.

Die Einkaufskooperation soll im Namen ihrer Mitglieder deren warenbezogene Einkaufskonditionen (sog. Basis-Einkaufskonditionen) mit gemeinsam bestimmten Lieferanten verhandeln. Soweit die Verhandlungsführung in die Zuständigkeit der Einkaufsgemeinschaft falle, seien Verhandlungen durch die Mitglieder mit den betreffenden Lieferanten ausgeschlossen.

Von der Einkaufskooperation nicht erfasst werden sollen die absatzseitigen Tätigkeiten der Mitglieder der Einkaufskooperation, ebenso wie deren individuellen sog. Hauskonditionen. Die Einkaufskooperation werde selber keine Produkte beziehen. Die Liefer- und Vertragsbeziehungen würden weiterhin zwischen den einzelnen Mitgliedern der Einkaufskooperation und Lieferanten bestehen.

Die wesentlichen Organe der Einkaufskooperation seien neben der Generalversammlung, der die üblichen Kompetenzen zukämen, der Verwaltungsrat, die Einkaufskommission und der Geschäftsführer. Dem Geschäftsführer solle, unterstützt durch die Einkaufskommission, die primäre Verantwortung für die Verhandlungsführung zukommen.

Absatzseitig seien die Parteien in den Märkten Convenience-Shops/Kioske, Lebensmitteldetailhandel, Lebensmittelgrosshandel und Schnellverpflegungsgastronomie tätig. Die von der Einkaufskooperation umfassten Produkte würden nur teilweise in dieselben Verkaufskanäle fliessen. Die Parteien seien daher nur teilweise auf denselben Beschaffungs- und Absatzmärkten tätig. Der gemeinsame Marktanteil liege auf sämtlichen dieser Märkte unter 15%.

Wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch das WEKO-Sekretariat

Im Rahmen der in RPW 2020/2 (vgl. Seiten 405 ff.) publizierten Beratung skizzierte das Sekretariat der Schweizer Wettbewerbskommission (WEKO-Sekretariat), wie seiner Ansicht nach die wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Einkaufskooperation vorzunehmen ist. Obwohl es aufgrund fehlender Sachverhaltsangaben zu keiner abschliessenden Beurteilung gelangte, gibt die Beurteilungsskizze wichtige Anhaltspunkte für die Beurteilung von Einkaufskooperationen sowie generell von möglicherweise im Raume stehender, auch Hardcore–Abreden, das heisst Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 des Schweizer Kartellgesetzes (KG). Nachfolgend werden die unseres Erachtens relevanten, vom WEKO-Sekretariat skizzierten Prüfschritte kurz zusammengefasst.

Einkaufskooperationen bezwecken und bewirkten regelmässig keine Wettbewerbsbeschränkung

Hinsichtlich der Frage, ob mit der Einkaufskooperation eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliege, stand in der Beratung die Frage im Zentrum, ob die Mitglieder der Einkaufskooperation mit ihrer bewussten und gewollten Zusammenarbeit eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckten oder bewirkten.

Nach Ansicht des WEKO-Sekretariats ist bei einer gemeinsamen Einkaufsregelung über die Einkaufspreise nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Dies erfordere es, die wahrscheinlichen Wirkungen der Einkaufskooperation auf den Wettbewerb zu prüfen. Anders sei dies nur, wenn die gemeinsame Einkaufsregelung in Tat und Wahrheit als Mittel zur Bildung eines verschleierten Kartells (z.B. Verkaufspreisfestsetzung, Produktionsbeschränkung oder Marktaufteilung) genutzt werde.

Gemäss WEKO-Sekretariat sind bei unbedeutenden Marktpositionen der daran beteiligten Unternehmen wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen einer Einkaufskooperation unwahrscheinlich. Gemäss den Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission, an denen sich das WEKO-Sekretariat auch für die in der vorliegenden Beratung stellenden Fragen orientierte, liege die massgebliche Schwelle bei einem kumulierten Markanteil aller beteiligten Unternehmen von maximal 15%. Werde diese Marktanteilsschwelle auf einzelnen oder sämtlichen Märkten überschritten, sei nach Praxis der Europäischen Kommission aber nicht automatisch von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der Einkaufskooperation auszugehen. Vielmehr sei in diesem Fall eine eingehende Einzelfallprüfung vorzunehmen.

Aufgrund fehlender Angaben zu den relevanten Märkten liess das WEKO-Sekretariat letztlich offen, ob es sich bei der zu beurteilenden Einkaufskooperation um eine Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG handelt. Hervorzuheben ist jedoch, dass es explizit festhielt, dass Einkaufskooperationen nicht bloss keine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, sondern eine solche regelmässig auch nicht bewirkten und somit bereits keine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliege.

Verhandlung gemeinsamer Einkaufspreise qualifiziert als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Kartellgesetz

Hinsichtlich der Frage des Abredetyps kam das WEKO-Sekretariat zum Schluss, dass, falls die Einkaufsgemeinschaft als Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG zu erachten sei, es sich bei der Festlegung von Elementen des Einkaufspreises um eine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG handle und damit die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs greife. Basierend auf den Marktanteilen der Parteien auf den relevanten Märkten sah das WEKO-Sekretariat diese Vermutung widerlegt. Damit hatte es die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu prüfen.

Ausnahme vom Grundsatz der Erheblichkeit bei Hardcore-Abreden möglich

Bei der Prüfung der Erheblichkeit wies das WEKO-Sekretariat zunächst auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen GABA hin (BGE 143 II 297). Demnach erfüllen Hardcore-Abreden, d.h. Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG bei Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit gemäss Art. 5 Abs. 1 KG.

Unter Verweis auf die Lehrmeinung von Andreas Heinemann, dem Präsidenten der WEKO, wonach Vereinbarungen, die ihrer Natur nach nicht schädlich seien, von dieser per-se-Erheblichkeit auszunehmen seien, Durchbrach das WEKO-Sekretariat bei Einkaufskooperationen den Grundsatz der Erheblichkeit bei Hardcore-Abreden. Gemäss Meinung des WEKO-Sekretariats sei dies vereinbar mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Im Fall GABA habe dieses bewusst die Formulierung gewählt, wonach Hardcore-Abreden grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit erfüllten, um Fälle ausnehmen zu können, in denen dies eben nicht zutreffe. Daher sei die Erheblichkeit im Falle von Einkaufsgemeinschaften anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien zu prüfen.

Da es sich bei den an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen um Wettbewerber handelte, die ihre Einkaufspreise und damit einen nach Ansicht des WEKO-Sekretariats zentralen Wettbewerbsparameter teilweise gemeinsam festlegten, sei von einer qualitativ schwerwiegenden Abrede auszugehen. In quantitativer Hinsicht sei vorliegend relevant, dass die Parteien nach ihren Angaben sowohl beschaffungs- als auch absatzseitig über eher unbedeutende Marktpositionen verfügen und folglich relativ grossem Wettbewerbsdruck ausgesetzt seien, dass sie beschaffungsseitig marktmächtigen Lieferanten gegenüberstünden und sie sich absatzseitig nur zum Teil miteinander im Wettbewerb befänden. Aus diesen Gründen sei nicht von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der Einkaufskooperation auszugehen. Allerdings könne das WEKO-Sekretariat dies vorliegend nicht abschliessend beurteilen. Daher liess es letztlich offen, ob die Einkaufkooperation als eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren sei.

Effizienzrechtfertigung erfolgreich bei notwendiger Gegenmacht gegenüber starken Lieferanten

Bei der Prüfung möglicher Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG kam das WEKO-Sekretariat zum Ergebnis, dass die zu beurteilende Einkaufskooperation soweit aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sei, als diese notwendig sei, um gegenüber angebotsmächtigen Lieferanten eine Gegenmacht zu schaffen. Allerdings könne auch dies im Rahmen der Beratung nicht abschliessend beurteilt werden, weil die Stärke der Verhandlungsposition der Einkaufskooperation nicht nur von der kumulierten Marktposition der daran beteiligten Unternehmen, sondern von weiteren Faktoren abhänge wie bspw. von ihrem Beschaffungsvolumen und der Stärke der Marktgegenseite.

Fazit des WEKO-Sekretariats

Gemäss Beratung des WEKO-Sekretariats sei gestützt auf die Angaben der Parteien im Ergebnis davon auszugehen, dass die an der zu beurteilenden Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen auf den relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten nicht über Marktmacht verfügten und sich die Einkaufkooperation daher prokompetitiv auswirke. Jedenfalls dürfte der damit bezweckte Aufbau einer Gegenmacht zur Kostensenkung gerechtfertigt sein. Eine abschliessende Beurteilung sei im Rahmen der Beratung allerdings nicht möglich.

Würdigung

Die Beratung des WEKO-Sekretariats verfolgt aus unserer Sicht begrüssenswerte Ansätze, indem sie bei einer möglicherweise im Raume stehenden Hardcore-Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG nicht gleich den formalistischen per-se-Kurzschluss gemäss GABA-Rechtsprechung zieht, sondern die wettbewerblichen Auswirkungen der in Frage stehenden horizontalen Einkaufspreisregelung ergebnisoffen untersucht. Gemäss GABA-Rechtsprechung stellt eine solche Vereinbarung grundsätzlich immer eine (Hardcore-)Abrede dar und wird ohne Würdigung der tatsächlichen Wettbewerbseffekte quasi automatisch unterstellt, dass diese erheblich, unzulässig und direkt sanktionierbar sei. Ausweg ist dann einzig noch die Effizienzrechtfertigung. An diese und insbesondere an die darin enthaltene Voraussetzung der Erforderlichkeit stellt wiederum die bundesgerichtliche Praxis aber (zu) hohe Anforderungen (vgl. auch unsere Würdigung in BKartA – Vertriebsmodell der Intersport-Online-Plattform).

Insbesondere zu begrüssen ist, dass in der Beratung tatsächlich untersucht wird, ob es sich bei der Einkaufspreisregelung überhaupt um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 handelt. Dieser wichtige Prüfschritt wird in der Praxis der Schweizer Wettbewerbsbehörden allzu oft lediglich formell behandelt, ohne ernsthaft zu untersuchen, ob eine Vereinbarung tatsächlich eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.

Ferner ist auch ein ermutigendes Zeichen, dass es auch gemäss Ansicht des WEKO-Sekretariats möglich sein muss, die per-se-Erheblichkeit bei möglichen im Raume stehenden Hardcore-Abreden zu durchbrechen. Die dogmatische Herleitung vermag hierbei allerdings nicht restlos zu überzeugen. Sie legt vielmehr die Schwächen der GABA-Rechtsprechung einmal mehr offen (vgl. hierzu auch die kritische Würdigung des Urteils in Die „Elmex“-Rechtsprechung des Bundesgerichts). Das vage Prüfkriterium der Nichtschädlichkeit einer Vereinbarung ist zu unbestimmt, kaum objektivierbar und unserer Ansicht nach daher untauglich. Vorzuziehen wäre es, das Prüfkriterium der Erheblichkeit beim Wort zu nehmen und diese in jedem Fall ergebnisoffen zu prüfen.

Auch ist unserer Ansicht nach die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu kritisieren, wonach – abgesehen vom Klimarappen (vgl. RPW 2005/1, 239 ff.) – praktisch jede Vereinbarung, die sich auf ein Preiselement bezieht, gleich als Hardcore-Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG qualifiziert. Der Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG sollte unseres Erachtens eng ausgelegt werden und sich einzig auf die Festsetzung von Endpreisen beziehen. Die Festlegung einzelner Preiselemente dürfte in der Regel nicht ausreichen, um den Endpreis zu fixieren. Meist besteht trotz Fixierung einzelner Preisbestandteile grosser Raum für die Unternehmen, sich über weitere, den Endpreis letztlich bestimmende Elemente wie namentlich Rabatte und andere Formen von Preisnachlässen von den übrigen Wettbewerbern zu differenzieren. Bei der Festlegung von Preiselementen pauschal eine direkt sanktionierbare Preisabrede anzunehmen, deren Auswirkungen nicht mehr geprüft werden müssen, erscheint uns daher vorschnell und nicht sachgerecht. Vielmehr wäre auch dies im Einzelfall anhand der konkreten Auswirkungen einer Abrede zu untersuchen.

Im Ergebnis ist die Beratung begrüssenswert und die darin gemachten Überlegungen sind nicht nur für Einkaufsgemeinschaften fruchtbar. Sie lassen sich grundsätzlich auf sämtliche (vermeintlichen) Wettbewerbsabreden anwenden. Abzuwarten bleibt jedoch, ob sich die Schweizer Wettbewerbsbehörden hiervon in ihrer künftigen Praxis auch tatsächlich leiten lassen werden. Die besprochene Beratung zu den Einkaufskooperationen könnte diesbezüglich wegweisend sein.

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